Sorunuzu bir kısa, bir de uzun olmak üzere iki şekilde cevaplandırmaya çalışacağız:
KISA CEVAP: Mâide suresinin 38. ayetinin geçmiş kitaplardaki bir hükmün nesh edilmiş hali olduğunu düşünelim. Nesihte sonraki hükmün öncekinden daha hayırlı veya aynısı bir hüküm olması gerekir. Daha önceki ümmetlerde hırsızlık suçunun cezası ya el kesme idi veya bundan daha ağır bir ceza idi. Yusuf suresinin ilgili ayetlerinden (Yusuf, 12/74-75) öğrendiğimize göre Yakup aleyhisselamın şeriatında hırsızlık suçunun cezası kişinin hürriyetinin kısıtlanmasıydı. Hırsıza verilecek “hürriyetten yoksun edilme” cezasının “bilekten aşağı elinin kesilmesi” cezasından daha ağır bir ceza olduğu malumdur. Şu halde Mâide suresi 38. ayette nesh prensibiyle çelişen herhangi bir durum yoktur.
HAZIRLAYAN: Adem YILDIRIM
UZUN CEVAP: Kur’an’da “nitelikli hırsızlık” suçu karşılığında öngörülen “el kesme” cezası (Mâide, 5/38), bu gün elimizde bulunan Tevrat ve İncil nüshalarında bulunmamakla birlikte, İslam öncesi cahiliye dönemi uygulamalarında yer alması, söz konusu cezanın ilk olarak Kur’an tarafından öngörülmediği şeklinde bir değerlendirmeye imkân vermektedir. Bununla birlikte, Kur’an’ın Cahiliye döneminde yer alan mevcut cezayı bazı ilave ve şartlarla devralıp devam ettirdiği şeklinde kaynaklarda yer alan ifadeler[1] ise tahlile muhtaçtır. Tarihsel bir bakış açısıyla, İslam’ın kendisinden önce var olan “el kesme” cezasını devralıp devam ettirdiği şeklindeki bir yaklaşımın, Kur’an’ın suç-ceza konusundaki ilkelerini yok sayan, önceki şeriatlarla bağlantısını göz ardı eden, yüzeysel bir değerlendirme olacağı ortadadır.
El kesme cezasının İslam öncesi dönemdeki varlığını iki ihtimal üzerinden konuşmak mümkündür: İlki, ilahî bir kaynaktan bağımsız olarak, insan doğasında (fıtrat) var olan suça göre ceza belirleme içgüdüsünün bir sonucu, diğeri ise ilahî vahyin evrenselliği, değişmezliği (sünnetullah) ve Kur’an’ın kendisinden önceki kitapları/şeriat tasdik eden[2] özelliğinin bir sonucudur. İkinci ihtimal söz konusu cezanın Kur’an’dan önceki şeriatlarda yer aldığı anlamına gelmektedir. Bu bağlamda Hammurabi kanunlarında yer alan[3] hırsızlık suçu karşılığında öngörülen “el kesme” cezasının dahi vahiy kaynaklı olması ihtimal dışı değildir.
Yusuf aleyhisselamın kardeşlerinin hırsızlık suçunun cezası bağlamında kendilerine yöneltilen soruya cevap olarak verdikleri مَنْ وُجِدَ فى رَحْلِهِ فَهُوَ جَزَاؤُهُ “… kimin yükünde bulunursa o kimse(nin alıkonması/köleleştirilmesi) onun cezasıdır…” (Yusuf, 12/75) şeklindeki ifadelerin bağlayıcılığı tartışma konusu olsa da Kur’an’da yer almasının anlamlı olduğu düşünülebilir. Hemen devamındaki كَذٰلِكَ نَجْزِى الظَّالِمينَ “… Biz zalimleri böyle cezalandırırız.” şeklindeki ifadeler, bu sözün rastgele söylenmediği ve söz konusu yaptırımın yürürlükte olan uygulamanın varlığına işaret etmesi açısından anlamlıdır. Ayrıca bu sözü söyleyen kişilerin Yakup aleyhisselamın çocukları olduğu hesaba katıldığında sözün değeri bir kat daha artmaktadır.
Yusuf suresi 70-76. ayetler ile çerçevesi çizilen “nitelikli hırsızlık” suçu karşılığında öngörülen mülkiyet hakkına el koyma/köleleştirme cezasının, mülkiyetin yok edilmesi şeklinde suç-ceza uygunluğu açısından da yerinde bir yaptırım olması, söz konusu cezanın vahiy kaynaklı olma ihtimalini güçlendirmektedir.
Tevrat’ta yer alan “Hırsız, çaldığının karşılığını kesinlikle ödemelidir. Hiçbir şeyi yoksa hırsızlık yaptığı için köle olarak satılacaktır” (Çıkış, 22/3) şeklindeki ifadeler, borcun tahsili için bir yöntem anlamında kullanılmış olsa da Tevrat’ın tahrif edilmiş olma niteliği göz önünde bulundurulduğunda hırsızlık suçunun beraberinde “…köle olarak… satılacaktır…” ifadesi de manidar bulunabilir. Bununla birlikte Tevrat’ta konu ile ilgili ifadelerin “basit hırsızlık” şeklinde olduğu görülmektedir. (Çıkış, 22/3, 4, 7, 9) Bu sebeple cezaların “köleleştirme” ya da “el kesme” yerine, suç-ceza genel ilkeleri çerçevesinde çalınan malın misli ile ödeme olarak gerçekleştiği görülmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere “el kesme” cezasının eski şeriatlardaki varlığı konusunda kesin bir bilgiye sahip olmamamız sebebiyle, Tevrat’ta yer alan cezalar üzerinden hareketle, “el kesme” cezasının misli ile mi hayırlısıyla mı nesh edildiği konusunda kesin bir yargıya varmak mümkün gözükmemektedir.
Bununla birlikte, “el kesme” cezasının ilahi kitaplardan ilk olarak Kur’an’da yer aldığı varsayımı ve “köleleştirme” konusunda yukarıdaki yorum üzerinden yapılacak bir değerlendirmede, “el kesme” yaptırımının önceki hükmün hayırlısıyla nesh edildiği söylenebilir. “El”in insan bedeninde mülkiyeti temsil eden bir organ olması sebebiyle “nitelikli hırsızlık” suçu karşılığında mülkiyeti temsilen kesilmesi, temsili olarak mülkiyetin yok edilmesi anlamındadır. Bu yönüyle nitelikli hırsızlık suçu karşılığında “köleleştirme” ile “el kesme” cezalarının birbirinin “misli” olan yaptırımlar olduğu da anlaşılmaktadır. “Nitelikli hırsızlık” suçu karşılığında öngörülen “köleleştirme” cezasının geri dönüşü olmayan bir yapıda olma ihtimali hesaba katıldığında “el kesme” cezasının daha hayırlı bir ceza olduğu düşünülebilir. Zira “köleleştirme” cezasında mal üzerinde tasarruf /mülkiyet hakkı temsili olarak değil, gerçek anlamda yok edilmektedir.
HAZIRLAYAN: Suat ERDOĞAN
———-
[1] İbn Kesîr, Tefsirü’l-Kur’âni’l-Azîm, V, 208; İbn Aşûr, et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, VI, 192; Ali Bardakoğlu, “Hırsızlık”, DİA, XVII, 385.
[2] Bakara,2/41, 91, 97; Âl-i İmrân,3/3, 39, 50; Nisâ, 4/47; Mâide, 5/46, 48; Fâtır, 35/31; Ahkâf, 46/30.
[3] “Bir kişi başka biriyle tarlasını işlemesi için anlaşır ve ona ekmesi için tohum verirse boyunduruğa koşulmuş bir çift öküz ve o kişi mısırı ya da diğer ürünü çalar ve kendisine ayırırsa elleri baltayla kesilir.” Hammurabi Kanunları, md. 253.